（2015中国法院年度案例）梁旭强奸、盗窃案

        1.判决书字号
        海口市中级人民法院（2014）海中法刑终字第303号刑事判决书
        2.案由：强奸、盗窃罪
        3.诉讼双方
        公诉机关：海口市秀英区人民检察院，代理检察员：邓小李、文海波。
        被告人(上诉人): 梁旭，男，1996年4月6日出生于海南省儋州市，汉族，中专文化，无业，住海南省儋州市新英镇英进村13号。2013年7月2日因犯盗窃罪被海口市秀英区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1000元。2014年1月23日因涉嫌盗窃被抓获，次日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现羁押于海口市第一看守所。
        二、基本案情 
（1）被告人梁旭强奸事实
        2012年6月10日15时50分许，被告人梁旭窜至海口市滨濂村一里70号出租屋门口，谎称安装网线诱使高某（未成年人）打开家门进入家中后，对高某实施了强奸。经鉴定，被害人高某内裤裆部可疑斑迹处检出人精斑，其DNA分型与梁旭DNA分型相同；被害人高某阴道分泌物检出人精斑，且获得混合DNA峰谱，包含有梁旭与高某DNA分型。
        2013年12月22日16时许，被告人梁旭窜至海口市海甸二西路金江口花园小区，欺骗王某某（未成年人）将其带进A栋303房后，以检查身体为由将王某某强奸。经鉴定，被害人王某某阴道拭子、现场室内客厅垃圾桶内卫生纸、现场床单可疑斑迹检出人精斑，其DNA分型与梁旭DNA分型相同；被害人内裤裆部可疑斑迹处检出人精斑，且获得混合DNA峰谱，包含有梁旭与王某某DNA分型。
        上述事实有现场勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、被害人阴道拭子情况说明、视听资料、被害人陈述等证据证实。
（2）被告人梁旭盗窃事实
        2012年11月1日14时30分许，被告人梁旭窜至海口市中沙路创业新村9栋202房撬开房门后将被害人潘虹的黄金戒指2枚及金牌2块盗走。经对案发现场提取的“脉动”饮料瓶瓶口检出的DNA分型与梁旭DNA分型相同。
        2014年1月23日15时40分许，被告人梁旭窜至海口市龙兴路原玉沙村拆迁办欺骗被害人蔡传宛打开自家房门并支走房内人员后将房内的现金2200元、金戒指3枚、金项链2条及金手链l条盗走。经鉴定，被盗物品价值8842元，盗窃总价值11042元。
        上述事实有扣押、提取、勘验、检查笔录、证人证言、被害人陈述、被告人梁旭的供述等证据证实。
        另查明，2013年7月2日，被告人梁旭因犯盗窃罪被秀英区法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期限自2013年7月16日起至2015年7月15日止。该案案发后，梁旭于2013年1月24日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审，已被羁押五个月零九日。梁旭出生于1996年4月6日，案发时未满十八周岁。
        三、争议焦点
缓刑考验期内犯新罪又发现漏罪如何处理
        四、法院裁判要旨
        上诉人实施两起强奸及2012年11月1日的盗窃事实的证据确实、充分，鉴定意见亦符合法律规定，上诉人及其辩护人的意见无理，不予支持。
        海口市中级人民法院认为，上诉人梁旭违背妇女意志，二次使用暴力手段与不满十四周岁的幼女发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法予以从重处罚；上诉人梁旭以非法占有为目的，采取秘密手段，入室窃取他人价值11042元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予数罪并罚。梁旭犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚。
        原审判决将上诉人梁旭在本案中所犯的强奸罪、盗窃罪与之前所犯盗窃罪先依照刑法第七十条的规定按照先并后减的原则，再依照刑法第七十一条的规定按照先减后并的原则数罪并罚决定执行的刑罚，其中将上诉人梁旭宣告缓刑前先行羁押的时间等同已经执行的刑期予以扣除，属适用法律错误，应予以纠正。本案中上诉人梁旭于2013年7月2日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1000元。在缓刑考验期内犯新罪强奸罪和盗窃罪又发现判决宣告以前还有强奸罪和盗窃罪没有判决。应根据刑法第七十七条第一款的规定，撤销之前所犯盗窃罪的缓刑，对本案中所犯强奸罪和盗窃罪数罪并罚作出判决，再把前罪盗窃罪和后罪强奸罪、盗窃罪数罪并罚所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
        综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，但对上诉人梁旭所犯强奸罪和盗窃罪与之前所犯盗窃罪数罪并罚，决定执行刑罚时适用法律错误，应予纠正。
        依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第二百六十四条、第六十九条、第七十七条第一款、第十七条第一、三款、第四十七条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决：
        一、维持海口市秀英区人民法院（2014）秀刑初字第99号刑事判决第一项；
        二、撤销海口市秀英区人民法院（2014）秀刑初字第99号刑事判决第二项；
        三、上诉人梁旭犯强奸罪判处有期徒刑九年，犯盗窃罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元，数罪并罚，总和刑期十年三个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金2000元，与之前所犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，数罪并罚，总和刑期十一年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金3000元。
        五、法官后语
        1.缓刑考验不属于刑罚执行，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间。
        第一，根据刑法第七十七条第一款的规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。缓刑的实质是暂缓刑罚的执行，如果罪犯在缓刑考验期限内未发生撤销缓刑的法定情形，原判刑罚将不再执行。缓刑考验不属于刑罚执行，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间。刑法第七十七条规定的“缓刑考验期限内”与刑法第七十条、七十一条规定的“刑罚执行完毕以前”属于两个不同层面的问题。“刑罚执行完毕以前”是相对于刑罚已经开始执行而言的，没有刑罚执行也就不存在“刑罚执行完毕以前”的情形。而缓刑是附条件的不执行，在缓刑考验期间原判刑罚是否执行尚处于不确定状态，故不存在刑罚是否已经执行的问题。因此，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪实行数罪并罚，应不适用刑法第七十条或者第七十一条有关数罪并罚的规定，而应适用刑法第七十七条第一款的规定。
        第二、对宣告缓刑的罪犯来说，其“前罪没有执行的刑罚”就是判决对其宣告的刑罚，而不应当将先行羁押时间直接等同为已执行刑期。判前羁押与判后刑罚执行两者在诉讼阶段和性质上存在明显差别：前者属于程序措施，后者属于实体处分，将先行羁押时间直接等同于已执行刑期，违背相关法律规定。基于此，刑法对先行羁押的时间的折抵与已执行刑罚的扣减作了不同规定：刑法第四十七条在表述羁押时间和执行刑期的关系时，使用的是羁押一日“折抵”刑期一日；而刑法第七十条、第七十一条在表述已执行刑期的扣减时，使用的是应当“计算”在新判决决定的刑期内。所以“折抵”是针对两个不同的事物而言的。
        2.对被告人前罪先行羁押的时间应当在数罪并罚决定执行的刑罚后进行折抵，我们认为这种做法不会导致轻纵罪犯。立法对缓刑犯犯新罪又发现漏罪的从重处罚，主要体现在对其缓刑的撤销，而不在于实际执行刑期方面，撤销缓刑，对其处以实刑，由暂缓执行到实际执行，犯罪分子已经受到了更为严重的处罚。
 
 
编写人：海口市中级人民法院 刑二庭  潘梦扬
        18976768127